（2）该限制措施是否有助于实现政府的某项重要利益。
{4}因此，当法律不是一系列活动，不是一些有用的程序，也不是活生生的，而恰恰就只是一套刻板的规则的时候，法律并不是因为不被信仰而形同虚设，而是本身就形同虚设。成员数量的显著减少迫使原来的各种封闭性共同体变得开放，实际上是迫使其接受了自由的价值观。
用韦伯的话语来说，这是一个法律形成其内部逻辑并将各种封闭性共同体以及共同体之外的环境整合为一个开放性结合体的过程。当然，法律也将遭受巨大的伤害。现代法治社会十分明显地体现出理性的专横，以至于那些被法律要求共存于结合体当中的形形色色的共同体全都放射出理性的光芒，最明显的例子便是现代家庭关系的契约化。参见马克斯·韦伯：《支配社会学》，康乐、简惠美译，广西师范大学出版社2004年版，第262页 {6}此处的现代法治社会是一个抽象化的理念。固然，一方面，现行的中国法律体制并未提供这样的可能性。
{6} 然而，现代法治社会之中的法律也不能摆脱信仰危机。中国人已经习惯于生活在变革的世界里，对于身边日新月异的变化也早已见怪不怪。在这种情况下，不能因为A有自己决定是否和B合作的自由，而对抗B的权利，因为A先暗示B、而后又拒绝B的行为，已经超出了充分行使自己基本自由的范围。
这一原则包含两方面的含义。具体到契约法的差别原则，不利地位则是指市场交易中的劣势，笔者认为包括经济实力弱小、信息不灵通、经验不足等会影响到契约签订的不利因素。Jodys. Kraus, Philosophy of Contract Law，in Jules Coleman and Scott Sba-piro（eds.），Jurisprudence and Philosophy of Law , Oxford University Press, 2002 ; Peter Benson, The Idea of a Public Basis of Justification for Contract，Osgoode Hall Law Journal, Vol. 33（1995）。[21]关于契约理论的规范性功能和解释性功能的论述，参见Jodys. Kraus,Philophy of Contract Law , pp. 694-697。
[2] 目的论则主张，判断行为或制度正当与否的标准在于该行为或制度是否促进了某种善或者所带来的善是否大于恶。二是一方行使自己的自由不得损害他人平等转让财产的自由。
在这里，每个人都成为抽象情境中的主体，这样的主体无论是出于什么目的进行选择，也无论选择的结果是什么，都被看做是自由的。不过，合意制度体现的是古典契约法中的契约自由思想，显失公平制度侧重对契约结果公平的寻求，而缔约过失制度的正当性依据则在于受诺人对允诺人所产生的信赖。其次，虽然差别原则是一项分配原则，但罗尔斯并不是在结果意义上谈这项原则。这样的制度设置，设定的是一个绝对抽象化的、传统道义论理论中的主体。
而缔约过失制度，则是对合意制度适用范围的扩展，它将契约责任扩展到了合意形成前的阶段。同样，在买卖契约中，机会也只向与这项交易相关的才能开放，例如对方的信誉或资产状况，而不能根据与交易无关的种族或性别等因素而区别对待。对第三方的规定实际上是对合意制度的一个限制。其次，显失公平的契约不是自始无效，只是受到不公正待遇的一方可以请求撤销这种契约。
（三）契约法正义原则的表述 综上所述，笔者将契约法的正义原则归纳如下： 首先，每一个人都具有平等的权利，享有充分的平等转让自己财产的自由和选择自己生活计划的自由，而且所享有的自由与其他每个人所享有的同样的自由相容。这样，缔约过失制度的确定就有利于这些处于不利地位的人。
[11]对于弱和愚的概括及其具体论述来自于[日]星野英一：《私法中的人》，王闯译，载梁慧星主编：《为权利而斗争》，中国法制出版社2000年版，第368 -369页。[7]参见John Rawls, Justice as Fairness: Political Not Metaphysical，Philosophy and Public Affairs, Vol. 14, No. 3 （1985 ），pp. 241-242。
在适用的先后次序上，第一个原则优先于第二个原则，即不得以改善社会及经济的不平等为由，侵害第一个原则中的充分的平等自由。财富最大化理论是功利主义在契约法理论中的体现，对于功利主义者而言，一个人通过契约而获得的处理自己财产的权利若要在道德上获得许可，仅仅在于这种行为的结果是‘善的。相反，在双重属性主体基础上建构的契约法正义原则，能够给缔约过失制度提供一贯的正当性论证和解释，这主要是通过对契约法正义原则的否定性适用而达致的。[19]参见John Rawls, A Kantian Conception of Equality, Cambridge Review （1975） , p. 96，转引自石元康：《罗尔斯》，广西师范大学出版社2004年版，第62页。至于衡量地位最不利的标准，罗尔斯阐述了三个。这意味着所有人都拥有平等选择自己生活计划的自由和转让自己财产的自由，个人充分的基本自由不能损害到他人同等的自由，因而基本自由是在相互尊重的基础上实现的。
对于每一个试图解释契约为什么具有强制力的理论而言，显失公平似乎（在性质上是充分的）都是一个例外、类比或者限制：强制力的标准明显符合了，但是契约却没有拘束力。[2]Michael J. Trebilcock. , The Limits of Freedom of Contract, pp. 8-9. [3]参见Michel Rosenfeld, Contract and Justice: the Relation between Classical Contract Law and Social Contract Theory，I owa Law Review，Vol. 70（May, 1985），p.799o [4]参见[美]桑德尔：《自由主义与正义的局限》，译林出版社2001年版，第128 -133页。
私下层面的自我可以诉诸于无知之幕原本用来排除的那些因素，来认定我之所以为我的本质。这两种理论都不能合理论证被普遍认同的契约法基本制度。
如前述，各国的立法和司法实践都认为，显失公平的构成包括结果上的巨大失衡和程序上的某种不公平因素。第二个原则的第一项优先于第二项，即在满足所有人的基本生存需求的条件及合理有利的条件下，不能以最有利于地位最不利者为由，侵害其他人的公平竞争机会。
让A赔偿B的信赖利益损失，可以减少这类行为的发生，从而可能有利于公平的机会平等。局部正义的问题，要求独立考虑自己的特点和本性。平等的基本自由主要在于保证契约当事人抽象的、同等的选择能力，而不管选择的具体内容是什么。另外，如果双方的交易能力严重不均衡，例如消费者与生产者、劳动者与雇佣者、专家与一般人，[12]那么就意味着弱的一方在这种具体情境下并不具备充分实现自己抽象意志的能力。
[12]这种二元分类模式的形成和具体内涵的相关论述，参见谢鸿飞：《现代民法中的人》，载《北大法律评论》第3卷第2辑，法律出版社2001年版，第132-134页。这群人包括那些在他出身的家庭与阶级比别人处于较不利地位的人，他们的才能不如别人，他们的运气也相对地比别人差些，所有这些都是根据社会基本有用物品的相关因素来计算的。
但是由于这些基本自由并不是最大化的，所以契约自由一旦超出充分的程度，即使是基本自由，也可以受到第二个原则的限制。此时，如果处于弱的一方在交易中获得的价值远远低于其转让的价值，这种契约是可以被撤销的。
各国一般也将要约承诺看做契约缔结的必要条件，把意思表示真实看做契约生效的实质要件。[6]他还指出，即使私下认同的自我完全变了，政治层面上的自我仍然丝毫未变—我仍然具有以前所拥有的政治权利与义务。
第一个正义原则满足的只是充分的契约自由，而不是毫无限制的契约自由，所以这种充分而非最大化的契约自由，就给具有目的论性质的显失公平制度留下了空间。这里深层次的含义则是，每个人可以追求自己认为善的生活，每个人都没有义务去帮助他人实现善。这种自由具有两方面的含义：一是作为抵制国家公权力侵犯的自由，它意味着国家不能够以任何公共理由侵犯当事人的充分转让自己财产的自由。所谓的弱而愚的主体属性，并不是契约法主体的内在因素，而只是主体的某个片断或者某种外部环境和因素。
但是，并非所有的外在环境都能够使抽象意志得到平等、完全的体现，在愚和弱的片断中，抽象意志的外在体现就异化了。[9]但是，等价交换并不要求交换的物品最终拥有同等的价格，它只是要确保契约主体处于一种平等交换的环境中，契约主体只有在平等的条件下，才能充分表达自己的意志，从而形成共同意志。
二契约法的正当性判准：契约法正义原则 罗尔斯曾在国家正义与局部正义之间作了区分，并且认为前者适用于基本结构，而后者适用于联合体内。道义论和目的论契约法理论的分歧，在解释显失公平制度时体现得尤为明显，而且两种理论都没有就此提供令人信服的一贯的解释。
需要注意的是，这种绝对的自由意志并不是那种随意的、在特定情境中任意而为的自由意志，而是自己所认同的一种善的生活这个层面上的抽象的自由意志。这种体现表现为两个方面：第一，捐助行为和自愿承担风险的行为不构成显失公平。
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